须知!“有偿删帖”早已被摁下法律惩处键

近日,又一有偿删帖获刑案例进入大众视野:2018年11月-2019年4月左右,石某通过腾讯QQ、微信等通讯软件多次接受高某等人的有偿删帖委托,若能自己操作的就自己操作,自己操作不来的就分包给别人,并从中赚取差价。在不扣除转包费用的情况下,半年内石某共计收到删帖服务费用76万元。昨日,福建省三明市梅列区人民法院以非法经营罪判处石某有期徒刑5年6个月,并处罚金人民币30万元。

01.

为什么有偿删帖会构成非法经营呢?

关于非法经营罪的构成要件,我们在前期已有过详细分析,详见:2013年9月,最高法、最高检联合出台司法解释,明确规定有偿删帖为非法经营罪。2015年初,国家网信办等四部委还启动了“网络敲诈和有偿删帖”专项整治工作。相关部门对有偿删帖等网络犯罪也多次进行严厉打击。但每次打击后,有偿删帖往往稍作收敛后便又沉渣泛起。在《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》中第七条规定明确,违反国家规定,以营利为目的,通过信息网络有偿提供删除信息服务,或者明知是虚假信息,通过信息网络有偿提供发布信息等服务,扰乱市场秩序,具有下列情形之一的,属于非法经营行为“情节严重”,以非法经营罪定罪处罚:

(一)个人非法经营数额在五万元以上,或者违法所得数额在二万元以上的;

(二)单位非法经营数额在十五万元以上,或者违法所得数额在五万元以上的。

实施前款规定的行为,数额达到前款规定的数额五倍以上的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。

在公开的裁判文书中,有偿删帖类型的非法经营判决也早在2014年已出现,时至今日已有88份判决。其中有被判处缓刑的判决38份,缓刑几率也较为可观。

02.

如何认定利用信息网络实施非法经营犯罪

在最高法发布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用中也有明确规定:

1、“违反国家规定”的理解

《解释》第七条规定的认定行为人“违反国家规定”的依据,主要是指违反全国人民代表大会常务委员会《关于维护互联网安全的决定》和国务院《互联网信息服务管理办法》的相关规定。依照《关于维护互联网安全的决定》的规定,利用互联网实施该决定第一条、第二条、第三条、第四条所列行为以外的其他行为,构成犯罪的,依照刑法有关规定追究刑事责任。依照《互联网信息服务管理办法》,国家对经营性互联网信息服务实行许可制度,对非经营性互联网信息服务实行备案制度,未取得国家有关部门的许可,不得从事互联网有偿信息服务。当前,一些“网络公关公司”以营利为目的提供非法删帖服务,或者明知是虚假信息而提供发布信息等服务,扰乱了信息网络服务市场管理秩序,属于未经国家许可,“通过互联网向上网用户有偿提供信息或者网页制作等服务活动”中“等服务活动”的情形。

2、“以营利为目的”的认定

当前,一些“网络公关公司”、“营销公司”通过在信息网络上进行信息炒作、发布不实信息等方式,吸引公众关注,进而牟取非法利益。这种以营利为目的,通过信息网络向他人有偿提供删除信息服务,或者明知是虚假信息,通过信息网络有偿提供发布信息等服务的行为,实际上是为诽谤、敲诈勒索、寻衅滋事等违法犯罪提供了传播虚假信息的手段、平台,扩大了信息网络上虚假信息的影响范围。不仅扰乱网络秩序,而且破坏了市场管理秩序,是当前信息网络上种种乱象的重要推手,具有较大的社会危害性,应当以非法经营罪定罪处罚。对于个别网民并非专门从事经营活动,只是偶尔一两次帮助他人发帖,并收取一定费用的,即使数额达到了《解释》规定的标准,一般也不宜认定为“以营利为目的”。

3、利用信息网络实施非法经营犯罪的行为方式

《解释》第七条规定了利用信息网络实施非法经营犯罪的两种行为方式:一是通过信息网络有偿提供删除信息服务;二是明知是虚假信息,通过信息网络有偿提供发布信息等服务。对于通过信息网络向他人有偿提供删除信息服务的,《解释》不要求行为人明知所删除的信息为虚假信息。当前一些“网络公关公司”的主要业务是“删帖”业务,但删除的信息中有相当一部分是广大网民发布的真实信息。国家依法保护网络用户合法的信息交流活动,这属于信息网络服务市场管理秩序的重要组成部分。行为人以营利为目的,有偿删除信息网络用户发布的真实信息,其行为既侵犯了广大网民的合法权益,也破坏了信息网络服务市场管理秩序,应当以非法经营罪定罪处罚。对于通过信息网络向他人有偿提供发布信息等服务的,《解释》明确规定,必须以行为人明知所发布的信息是虚假信息为前提。如果行为人通过信息网络有偿提供发布信息服务,但发布的信息是真实的,即使收取了一定数额的费用,也不应认定为非法经营罪。

4、非法经营犯罪数额的认定

刑法第二百二十五条规定的非法经营罪,要求达到“情节严重”的程度,才构成犯罪。“情节严重”的标准在实践中主要体现为非法经营数额或者违法所得数额。《解释》第七条第一款明确了个人和单位通过信息网络实施非法经营犯罪“情节严重”的数额标准,即:个人非法经营数额在五万元以上,或者违法所得数额在二万元以上;单位非法经营数额在十五万元以上,或者违法所得数额在五万元以上。此外,《解释》第二款还明确了个人和单位通过信息网络实施非法经营犯罪“情节特别严重”的数额标准,分别是“情节严重”标准的五倍以上。符合该数额标准的,应依法处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

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