非法放贷意见针对的是谁?非法放贷≠非法经营罪!溯及力存疑

今天快被《最高人民法院 最高人民检察院 公安部 司法部关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》(以下简称“非法放贷意见”)刷爆了,笔者简单对非法放贷如何构成非法经营罪的构成要件,以及是否对以前的行为追诉做一个简要梳理。

一、意见针对的是谁?

根据第一条、第二条的规定,针对的是“高利贷的职业放贷人”。

对于职业放贷人,大致分为两种:一种是高利贷的职业放贷人,一种是合法利率的职业放贷人。

《非法放贷意见》针对的是第一种,第二种的处理可以参考2019年5月17日发布的《江苏省高级人民法院关于建立疑似职业放贷人名录制度的意见(试行)》,之所以参考这个,因为这是目前能公开找到关于职业放贷人的非刑事处理的司法规范性文件。

二、非法放贷构成非法经营罪的要件

根据《非法放贷意见》第一条和第二条,结合《刑法》第二百二十五条的规定,笔者认为非法放贷构成非法经营罪的要件如下:

“非法职业放贷”+“高利贷”+情节严重(非法放贷数额、违法所得数额、非法放贷对象数量、死亡等)=非法经营罪

如果用意见中的来表述就是下面的重点:

2019年10月21日之后,有没有私自在2年内向不特定多人(包括单位和个人)以借款或其他名义出借资金10次以上,实际年利率超过36%,情节严重的情形。

对上面的公式拆分就是:

1、非法职业放贷=非法放贷+职业放贷

这是根据《非法放贷意见》第一条得出的结论。

“非法放贷”是指以营利为目的,违反国家规定,未经监管部门批准,或者超越经营范围,向社会不特定对象发放贷款,扰乱金融市场秩序的放贷行为。

“职业放贷”是指“经常性地向社会不特定对象发放贷款”,具体就是指2年内向不特定多人(包括单位和个人)以借款或其他名义出借资金10次以上。

2、高利贷=实际年利率超过36%

这是根据《非法放贷意见》第二条第一款得出的结论。

3、情节严重=非法放贷数额、违法所得数额、非法放贷对象数量、死亡等四种情

这是根据《非法放贷意见》第二条第一款得出的结论,具体有下面四项:

(一)个人非法放贷数额累计在200万元以上的,单位非法放贷数额累计在1000万元以上的;

(二)个人违法所得数额累计在80万元以上的,单位违法所得数额累计在400万元以上的;

(三)个人非法放贷对象累计在50人以上的,单位非法放贷对象累计在150人以上的;

(四)造成借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的。

要重点说一下,上面的三项必须同时满足,缺少一个都不构成非法经营罪,所以简单判断标准就是:一是有没有经过批准,二是两年内有没有超过10次(包含10次),三是利率有没有超过36%,四是有没有达到非法放贷数额、违法所得数额、非法放贷对象数量、死亡等四种情形。如果四个没有同时达到,即缺少一个要件,就不构成非法经营罪。这也是未来律师对这种案件辩护的重点。

三、2019年10月21日之前的行为要不要追诉?即有没有溯及力?

对于新的规定是否具有溯及力问题,法理上的标准答案是“不溯及既往”,通俗点就是不追究以前的事!因为不能让国民生活在未知的恐惧中。

但是对于这个问题,《非法放贷意见》并没有给出明确的回答。根据第八条,是要依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》(法发〔2011〕155号,以下简称“2011通知”)的规定处理。

在《2011通知》中,有关的是第三条,即“各级人民法院审理非法经营犯罪案件,要依法严格把握刑法第二百二十五条第(四)的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第(四)规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,有关司法解释未作明确规定的,应当作为法律适用问题,逐级向最高人民法院请示。”简单来说就是:以前没有任何规定高利贷构成非法经营罪,如果遇到高利贷的情形,法院不能直接判决,要层层请示到最高人民法院来决定。

那么请示了吗?确实请示了,广东省高级人民法院在2011年就请示了,最高人民法院也做了批复,就是《最高人民法院关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》([2012]刑他字第136号),正文是“广东省高级人民法院:你院(2011)粤高法刑二他字第16号《关于被告人何伟光、张勇泉等以发放高利贷为业的行为是否构成非法经营罪的请示》收悉。我院经研究认为,被告人何伟光、张勇泉等人发放高利贷的行为具有一定的社会危害性,但此类行为是否属于刑法第二百二十五条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,相关立法解释和司法解释尚无明确规定,故对何伟光、张勇泉等人的行为不宜以非法经营罪定罪处罚。”

但最高院的批复存在一个问题:并非是司法解释,从适用效力上来说只是针对个案的批复,不具有普遍适用效力。也就是从司法解释的规定上来说,最高院的批复仅仅针对的是广东省请示的个案,对其他法院没有强制适用的效力,但是实务中确实客观上造成了各地法院普遍对这个批复的适用,所以这个批复之后,其他法院也就没有再请示过了,而是直接适用这个批复。现在新的意见出来了,各地法院遇到非法放贷案件要做的就是——根据《2011年通知》,作为法律适用问题,逐级向最高人民法院请示。所以《非法放贷意见》针对以前的行为,既没有明确说追诉,也没有说不追诉,而是要请示后根据个案决定。这里就要提醒之前有该行为的人,尽快结束或者合法才是规避刑事风险最好的方法。

所以,虽然《非法放贷意见》主要针对的是生效以后的行为,即2019年10月21日后的高利贷行为,但对于之前的行为,还是留下了一道口子。所以笔者建议,之前有这些行为的,还是尽早改正,毕竟上面是这个意思,下面执行起来,就算最后改判个无罪,可是这个过程也够难受的。

附:

最高人民法院 最高人民检察院 公安部 司法部印发《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》的通知

各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院、公安厅(局)、司法厅(局),解放军军事法院、军事检察院,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院、新疆生产建设兵团人民检察院、公安局、司法局:

为依法惩治非法放贷犯罪活动,切实维护国家金融市场秩序与社会和谐稳定,有效防范因非法放贷诱发涉黑涉恶以及其他违法犯罪活动,保护公民、法人和其他组织合法权益,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合制定了《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》,请认真贯彻执行。

最高人民法院 最高人民检察院 公安部 司法部

2019年7月23日

最高人民法院 最高人民检察院 公安部 司法部关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见

为依法惩治非法放贷犯罪活动,切实维护国家金融市场秩序与社会和谐稳定,有效防范因非法放贷诱发涉黑涉恶以及其他违法犯罪活动,保护公民、法人和其他组织合法权益,根据刑法、刑事诉讼法及有关司法解释、规范性文件的规定,现对办理非法放贷刑事案件若干问题提出如下意见:

一、违反国家规定,未经监管部门批准,或者超越经营范围,以营利为目的,经常性地向社会不特定对象发放贷款,扰乱金融市场秩序,情节严重的,依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪处罚。

前款规定中的“经常性地向社会不特定对象发放贷款”,是指2年内向不特定多人(包括单位和个人)以借款或其他名义出借资金10次以上。

贷款到期后延长还款期限的,发放贷款次数按照1次计算。

二、以超过36%的实际年利率实施符合本意见第一条规定的非法放贷行为,具有下列情形之一的,属于刑法第二百二十五条规定的“情节严重”,但单次非法放贷行为实际年利率未超过36%的,定罪量刑时不得计入:

(一)个人非法放贷数额累计在200万元以上的,单位非法放贷数额累计在1000万元以上的;

(二)个人违法所得数额累计在80万元以上的,单位违法所得数额累计在400万元以上的;

(三)个人非法放贷对象累计在50人以上的,单位非法放贷对象累计在150人以上的;

(四)造成借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的。

具有下列情形之一的,属于刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”:

(一)个人非法放贷数额累计在1000万元以上的,单位非法放贷数额累计在5000万元以上的;

(二)个人违法所得数额累计在400万元以上的,单位违法所得数额累计在2000万元以上的;

(三)个人非法放贷对象累计在250人以上的,单位非法放贷对象累计在750人以上的;

(四)造成多名借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等特别严重后果的。

三、非法放贷数额、违法所得数额、非法放贷对象数量接近本意见第二条规定的“情节严重”“情节特别严重”的数额、数量起点标准,并具有下列情形之一的,可以分别认定为“情节严重”“情节特别严重”:

(一)2年内因实施非法放贷行为受过行政处罚2次以上的;

(二)以超过72%的实际年利率实施非法放贷行为10次以上的。

前款规定中的“接近”,一般应当掌握在相应数额、数量标准的80%以上。

四、仅向亲友、单位内部人员等特定对象出借资金,不得适用本意见第一条的规定定罪处罚。但具有下列情形之一的,定罪量刑时应当与向不特定对象非法放贷的行为一并处理:

(一)通过亲友、单位内部人员等特定对象向不特定对象发放贷款的;

(二)以发放贷款为目的,将社会人员吸收为单位内部人员,并向其发放贷款的;

(三)向社会公开宣传,同时向不特定多人和亲友、单位内部人员等特定对象发放贷款的。

五、非法放贷数额应当以实际出借给借款人的本金金额认定。非法放贷行为人以介绍费、咨询费、管理费、逾期利息、违约金等名义和以从本金中预先扣除等方式收取利息的,相关数额在计算实际年利率时均应计入。

非法放贷行为人实际收取的除本金之外的全部财物,均应计入违法所得。

非法放贷行为未经处理的,非法放贷次数和数额、违法所得数额、非法放贷对象数量等应当累计计算。

六、为从事非法放贷活动,实施擅自设立金融机构、套取金融机构资金高利转贷、骗取贷款、非法吸收公众存款等行为,构成犯罪的,应当择一重罪处罚。

为强行索要因非法放贷而产生的债务,实施故意杀人故意伤害、非法拘禁、故意毁坏财物、寻衅滋事等行为,构成犯罪的,应当数罪并罚。

纠集、指使、雇佣他人采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段强行索要债务,尚不单独构成犯罪,但实施非法放贷行为已构成非法经营罪的,应当按照非法经营罪的规定酌情从重处罚。

以上规定的情形,刑法、司法解释另有规定的除外。

七、有组织地非法放贷,同时又有其他违法犯罪活动,符合黑社会性质组织或者恶势力、恶势力犯罪集团认定标准的,应当分别按照黑社会性质组织或者恶势力、恶势力犯罪集团侦查、起诉、审判。

黑恶势力非法放贷的,据以认定“情节严重”“情节特别严重”的非法放贷数额、违法所得数额、非法放贷对象数量起点标准,可以分别按照本意见第二条规定中相应数额、数量标准的50%确定;同时具有本意见第三条第一款规定情形的,可以分别按照相应数额、数量标准的40%确定。

八、本意见自2019年10月21日起施行。对于本意见施行前发生的非法放贷行为,依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》(法发〔2011〕155号)的规定办理。

 

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