北京市刑事案件好的律师所为电信诈骗犯罪提供银行卡的刑事认定

为电信诈骗犯罪提供银行卡的行为,从提供银行卡的种类看,既有只提供银行卡、密码,也有提供银行卡套件的;从提供银行卡的归属看,既有提供本人银行卡或套件的,也有提供非本人银行卡的;从行为类型看,既有单纯提供银行卡,也有先提供银行卡后,再帮忙转账、套现、取现的。

关于电信诈骗取款人的刑事责任,理论和实务界已多有论述,但观点均限于诈骗罪和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。随着“断卡行动”的开展, 为电信诈骗犯罪提供银行卡的行为渐渐成为打击的重点。行动开展以来,一批人员因非法提供或出售银行卡被抓获。由于银行卡的介入,该行为类型更加多样, 同时,相关法律、司法解释规定的竞合,造成此类案件在法律适用上存在较大分歧。

一、为电信诈骗犯罪提供银行卡的刑事司法现状
笔者以“诈骗+ 提供银行卡”为关键词,经检索A 数据库2021年以来的刑事案件,共检出665件。经逐案筛查,存在“为电信诈骗提供银行卡行为”的刑事案件443件。案由涉及帮助信息网络犯罪活动罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪、诈骗罪、收买、非法提供信用卡信息罪和妨害信用卡管理罪
根据梳理,可得出以下结论:

(一)各罪主要行为类型相对明晰
帮助信息网络犯罪活动罪主要行为类型表现为单纯提供本人银行卡,仅有6件为提供(转租)非本人银行卡,仅有2件具体行为中还包含转账;掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪主要行为类型表现为提供本人银行卡后又帮助转账、套现或取现,单纯依据提供银行卡认定的 10 件;诈骗罪行为类型既有提供银行卡,也有帮助转账、套现或取现,但大都表现为与诈骗犯罪分子存在事先共谋或事中多次参与,仅有 5 件为明知犯罪,但不明确是诈骗的情况下仍提供银行卡;收买、非法提供信用卡信息罪,主要行为类型表现为在诈骗犯罪未查实的情况下,转卖他人银行卡套件;妨害信用卡管理罪,主要行为类型表现为在诈骗犯罪未查实的情况下,转卖他人银行卡,另有 5 件为提供他人银行卡套件。值得注意的是,虽然各罪主要行为类型相对清晰,但并不能因此得出符合主要行为类型,即适用相应罪名的结论。
(二)各罪援引裁判理由存在行为竞合

梳理的案件中,有426件援引的裁判理由存在类似提供银行卡以帮助支付结算的表述,但援引依据各不相同。2019年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《帮信解释》)第12条第 1款第 2项,是认为构成帮助信息网络犯罪活动罪的依据;2011年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《诈骗解释》)第7条、2016年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《电诈意见》)第4条第3款,是认为构成诈骗罪的依据;《电诈意见》第3条第5款、2015 年《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《掩饰、隐瞒解释》)第10条第2款,是认为构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的依据。可见,相关犯罪行为和法规依据中均存在提供银行卡以帮助支付结算的情形。
(三)各罪认定争议焦点相对集中

归纳起来,帮助信息网络犯罪活动罪和诈骗罪的适用分歧在于明知他人利用信息网络实施犯罪,但不明确知道是电信诈骗犯罪时,能否因长期、多次提供银行卡而认定为诈骗罪的共犯?掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪和诈骗罪的适用分歧在于明知是诈骗犯罪所得及其产生的收益,仍提供银行卡帮助转账、套现、取现的,应如何适用法律?帮助信息网络犯罪活动罪和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的适用分歧在于如何准确理解提供银行卡并转账和支付结算的关系?收买、非法提供信用卡信息罪和妨害信用卡管理罪一般是在诈骗犯罪不能查实的情况下,才会选择适用,两罪适用的主要分歧点在于他人的银行卡套件是否属于刑法第 177 条之一第 2 款规定的信用卡信息。

二、为电信诈骗犯罪提供银行卡所涉概念的厘清

为准确认定为电信网络诈骗提供银行卡的行为,应从行为人的主观明知、参与时间节点、上游诈骗是否需要达到犯罪程度等分别考量;区分是单纯的提供银行卡或套件,还是兼具转账、套现、取现等分别认定。
(一)行为人的主观明知

从各罪援引的裁判理由看,相关司法解释均要求行为人主观上“明知”。可以说,“明知”的含义包括“知 道”和“应当知道”两种形式,在我国的一系列司法 解释中已经形成惯例。但近年来,相关司法解释对“明知”的态度发生了变化,不再使用“知道或者应当知道”的表述,而是通过列举相关要素的方式一般化地规定认定标准。实际上,在“应当知道”这一用语中, 人们想要描述的是一种不同于确切地知道的认识状态,即推定知道。推定知道就允许反证,这也是《帮信解释》等新近司法解释所采用的立法技术。与此同时,在“明知”程度上,并不意味着一定是确实知道,确定性认识和可能性认识均应纳入“明知”的范畴。

在认定“明知”时,应当结合行为人的认知能力、既往经历、行为次数和手段、与他人关系、获利情况、是否故意规避调查等主客观因素等进行综合分析认定。比如,在认定诈骗罪共犯或掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪时,可考虑行为人所处地区是否为电信网络诈骗犯罪多发地;其文化程度和经历是否足以让其对电信诈骗犯罪有认知能力;作案过程中,是否存在与正犯的沟通,是否多次存在钱款到账后第一时间通过多个银行卡转移、取现的情形;违法所得的数额与流转资金的比例等等予以综合考量。
在明确“明知”的含义后,构成各罪名在主观方面的区别仅在于明知的内容不同。其中:诈骗罪要求行为人明知他人实施的是诈骗犯罪;帮助信息网络犯罪活动罪和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪仅要求行为人明知他人实施的是犯罪(利用信息网络实施犯罪)。

(二)行为人的参与时间节点

在事先没有通谋的情况下,取款行为(本文将其拓展为提供银行卡或套件的行为)是否构成电信诈骗的帮助犯,取决于如何理解帮助犯的参与时点。一般而言,为电信诈骗提供银行卡构成诈骗罪共犯,需要在诈骗正犯实施犯罪行为既遂前加入;电信诈骗犯罪既遂后再提供银行卡的,不能成立诈骗罪的共犯。不能忽视的是,《电诈意见》第 4 条第 3 款规定,明知他人实施电信网络诈骗犯罪,仍帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益,套现、取现的,是诈骗罪的共犯。笔者以为,该规定是基于共同犯罪人员的分工不同而作出的规定。在不存在共谋的情况下,仅适用于多次为特定电信诈骗犯罪人员持续提供银行卡用于取款、转账等行为的情形。此时,行为人之间存在默示的犯意联络,各行为人基于某种程度的心领神会,继而共同实施犯罪。

实践中,提供银行卡流转资金的行为往往链条较长,有些银行卡被用作一级卡,直接接收被害人资金;有些作为二级卡、三级卡等仅用于流转资金、洗钱。行为人在提供银行卡时或之后,往往不清楚上游犯罪的具体实施阶段。对于不明知电信诈骗正犯者是否既遂的,也不能成立诈骗罪的共犯。
(三)上游诈骗是否需要查实并达到犯罪程度
成立共犯需以正犯构成犯罪为要件,因而相关的犯罪行为均需确认存在,且在适用诈骗罪共犯、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪时均需达到犯罪程度。至于相关电信诈骗犯罪嫌疑人是否到案或案件是否依法裁判,均不影响已到案人员的刑事责任认定。

与之相对应,帮助信息网络犯罪活动罪的适用条件更为宽泛,考虑到与传统犯罪中帮助行为不同,网络犯罪中帮助者往往为众多对象提供帮助,一一查证被帮助对象是否已构成犯罪存在客观困难,而帮助行为累计的社会危害性严重。《帮信解释》第12条第2款专门规定,确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度,但相关数额总计达到前款第2项至第4 项规定标准五倍以上,或者造成特别严重后果的,应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。因而,帮助信息网络犯罪活动罪以相关的犯罪行为达到犯罪程度为一般前提;特殊情况下,只需确认存在犯罪行为即可适用。

(四)银行卡及套件的刑法评价

刑法中的银行卡即信用卡。根据2004年《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》,刑法规定的“信用卡”,是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。

银行卡套件以银行卡及密码为中心,包含信用卡信息。根据央行相关规定,信用卡信息主要包括五类:主账号、发卡机构标识号码、个人账户标识、校验位、个人标识代码(也就是平常所说的密码)。该电子数据通常由发卡银行在发卡时使用专用设备写入信用卡磁条、磁芯中,作为 POS机、ATM机等终端机识别用户是否合法的依据。没有这些信息,信用卡将无法使用。
由此,收买、非法提供他人银行卡套件的行为, 似乎符合收买、非法提供信用卡信息罪的构成要件。但妨害信用卡管理罪和收买、非法提供信用卡信息罪的立法目的,旨在打击可能侵害信用卡申领人或银行经济利益的制造伪卡行为。而为电信诈骗提供银行卡或套件的行为,系行为人为牟利自愿出售,不存在制造伪卡并侵财的可能,因而收买、出售、提供他人银行卡和套件的社会危害性并无实质不同。
(五)提供银行卡转账、套现、取现和支付结算的关系
2017年《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》规定,支付结算业务(也称支付业务)是商业银行或者支付机构在收付款人之间提供的货币资金转移服务。《支付结算办法》第3条规定,支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。根据上述规定,行为人提供银行卡用于流转资金(转账、套现、取现)的,其本质是为他人利用信息网络犯罪活动进行资金支付结算提供帮助。但单纯提供银行卡的行为,并不足以对资金来源、去向起到掩饰、隐瞒的效果。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见(二)》(以下简称《电诈意见二》)第 7条,也是把此类行为明确为刑法第287 条之二规定的“帮助”行为。只有存在类似《电诈意见》第 3 条第 5 款、《掩饰、隐瞒解释》第 10 条第 2 款或《电诈意见二》第 11 条第 1 款规定情形的,才属于对犯罪所得或收益的掩饰、隐瞒。

三、为电信诈骗犯罪提供他人银行卡的刑事法律适用建议

(一)区分加入时间点、主观明知,综合认定
基于参与时间点的分析,在诈骗犯罪正犯者既遂前加入的,属于提供工具的行为,是电信诈骗犯罪实行行为的一部分,成立诈骗罪共犯;在诈骗犯罪正犯者既遂后加入的,不能成立诈骗罪的共犯,故可能成立的罪名为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪和帮助信息网络犯罪活动罪。如单纯提供银行卡或套件, 后续查实有犯罪资金流转的,成立帮助信息网络犯罪活动罪;如在提供银行卡或套件后,还存在帮助转账、套现、取现等掩饰、隐瞒行为的,成立掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。同时,对于上游犯罪行为存在,但查实达不到追诉立案标准的,仍可以考虑定帮助信息网络犯罪活动罪。
与此同时,在对具体行为认定时,还应结合行为人的主观明知进行考量。对于明知他人实施诈骗犯罪, 事前、事中为其提供用于取现的银行卡,事中有互动, 帮助资金转移、费用结算的,构成诈骗罪的共同犯罪。

(二)优先适用帮助信息网络犯罪活动罪,同时构成时则应坚持择一重罪处罚原则
帮助信息网络犯罪活动罪系 2015 年《刑法修正案(九)》新增罪名,明确了对明知他人利用信息网络实施犯罪仍提供帮助行为的,单独定罪处罚。明知他人实施电信诈骗仍提供银行卡的(不论事先、事后),都属于帮助行为,因此应优先适用帮助信息网络犯罪活动罪。同时,根据刑法第287条之一第3款、《掩饰、隐瞒解释》第7条和《电诈意见》第3条第7款的规定,同一行为同时构成相关犯罪的,均应当依照处罚较重的规定定罪处罚。基于同一个提供银行卡的行为,可能存在众多的被帮助对象,同时构成帮助信息网络犯罪活动罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪、诈骗罪的,应从一重罪处罚,其余犯罪行为可以作为量刑情节予以考量。当然这其中可能还存在非法提供他人银行卡或套件的行为,适用原则仍应为从一重罪处罚。(三)为电信诈骗犯罪提供他人银行卡(含套件) 的可评价为妨害信用卡管理罪
《银行卡业务管理办法》第 28 条规定,银行卡及其帐户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用,任何单位和个人不得出租、出售银行账户(卡)和支付账户,构成犯罪的依法追究刑事责任。因而,经发卡银行批准的持卡人出租、出售银行卡的,属于《银行卡业务管理办法》规定的违法行为,他人不因持卡人的自愿出租、出售而获得合法持有的依据,因而依然应被评价为非法持有。
基于对银行卡及套件的刑法评价分析,对提供他人银行卡和银行卡套件的行为,在社会危害性上并无明显差异。但如按照目前妨害信用卡管理罪和收买、非法提供信用卡信息罪的追诉标准,两罪的法定刑相同,但窃取、收买、非法提供信用卡信息罪的追诉、立案标准和法定刑升档标准更低,分别适用将造成明显的罪责刑不相适应。与此同时,《电诈意见》第3条第4款规定,非法持有他人信用卡,没有证据证明从事电信网络诈骗犯罪活动,符合刑法第177条之一第1款第2项规定的,以妨害信用卡管理罪追究刑事责任。《电诈意见二》第 4 条对单位结算卡也做了类似规定。因此,提供他人银行卡套件的行为,从罪责刑相适应的角度,也宜按照非法持有他人信用卡的规定,以妨害信用卡管理罪定罪处罚。

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